侵权责任赔偿与工伤保险待遇竞合时该如何处理，目前我国立法上规定不明，理论及实务上也存在巨大争议。

笔者认为侵权与工伤竞合存在两种情形，第一种是第三人侵权导致的工伤。第二种是用人单位侵权导致的工伤。对于这两种情形理论及实务均有很大不同，对于第二种情形争议不大，争议不休的主要是第一种情形。现先就第一种情形进行探讨。

对于第一种情形，同时构成侵权与工伤，但这形成两个法律关系，即侵权法律关系和工伤法律关系。侵权法律关系，主体为受害人及第三人（侵权人），客体是受害人的人身权益，内容是人身权益不受侵犯、损害赔偿等。第二个是工伤法律关系，主体为职工（受害人）及用人单位（缴纳工伤保险的也包含社保机构），客体为劳动者的合法权益，内容为劳动者在劳动中的人身权益受法律保护等。二者相比较，仅主体中存在一个重合即受害人相同，客体及内容均存在很大不同，笔者认为这视为侵权与工伤的竞合并不准确，参照侵权与违约请求权的竞合，即合同法第一百二十二条的规定，即主体完全一致，客体基本一致，仅内容不同。第一种情形不符合这一标准，有文章称之为部分竞合，因已形成习惯，权继续采用这一称呼。对于第一种情形，根据我国台湾地区学者王泽鉴教授的研究，国外立法上关于工伤保险待遇与侵权责任的关系有四种基本类型，即以工伤保险取代侵权责任、选择、兼得、补充四种模式。

1、以工伤保险取代侵权责任模式。是指受到意外伤害的劳工，仅能按工伤保险请求保险补偿，而不能依侵权行为规定向加害人请求损害赔偿。即工伤保险范围内的工伤损害赔偿，只能依据工伤保险有关规定，获得工伤保险待遇，不能按侵权法的规定要求加害人承担侵权赔偿责任。采此种模式的国家有德国、法国、瑞士、南非、挪威等。

2、选择模式。是指职业伤害的受害人，仅得于工伤保险赔偿和侵权损害赔偿之间选择其一。此种制度从表面上看，受害人可以选择对自己最有利的救济方式，对受害人有利。但实质上此种制度对受害人不利。因为侵权赔偿数额虽然较多，但需要经过漫长、昂贵的诉讼过程；工伤保险所能获得的赔偿数额较少，但切实可靠，程序简单。受伤害的劳工通常急需救助以渡难关，故常被迫放弃前者而选择后者。另外，选择权行使的期间、撤回等问题，在实务上也存在许多困难。因此，此种模式曾仅在英国及英联邦国家一度实行，现在已被废止。

3、兼得模式。是指受害人对于工伤损害得同时请求工伤保险赔偿和侵权赔偿，并可获得两种赔偿的赔偿金，即“得双份”。采此种模式的国家较少，主要是英国，但也有一定的限制。受害人受领侵权赔偿金时，须扣除5年内劳工伤害保险给付的50%。

4、补充模式。是指受害人对于工伤损害，既可以主张侵权赔偿，也可以要求工伤保险赔偿，但其取得的赔偿金或保险金，不得超过其实际所受的损害。即受害人只能取得两种赔偿结合中最大利益，不能得双份。如果侵权赔偿额大于工伤保险赔偿额，须扣除已获得的保险赔偿；如果侵权赔偿额少于保险赔偿额，保险赔偿仅补足二者之间的差额部分。保险人在保险给付的范围内对加害人有求偿权。采此种模式的国家有日本、智利及北欧诸国等。

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5、有限兼得模式。是指原则上支持侵权赔偿和工伤保险赔偿双重赔偿，但对于某些赔偿项目则进行限制，不能获得双重赔偿，如医疗费等。在我国部分地区采用此做法。

以工伤保险取代侵权责任模式的优劣。工伤保险属于社会保险，有国家保障，采用此种模式使受害人的权益得到保障，能够及时、足额获得赔偿。缺点是免除了侵权人的责任，加重了社会负担，不符合中国国情。

选择模式的优劣。此种模式可以使受害人根据实际情况选择最有利的索赔途径。缺点是一经选择则无法改变，如无法获得足额赔偿则难以回转。另外会产生试图双重索赔的情形，即在通过一种途径获得赔偿后，隐瞒此事实又通过另一途径索赔。

兼得模式的优劣。采用此模式能够避免受害人无法获得足额赔偿，赔偿数额将大大增加，相比前两种模式更有利于受害人。缺点是双重赔偿程序繁琐，耗时较长，社会负担大大增加，另有不当得利之嫌。

补充模式被认为是“工伤赔偿的现代规则，已经为众多国家的立法和理论所接受。建立补充模式的目的在于一方面避免受害人获得双份利益，减轻雇主的工伤负担，节约有限的社会资源；另一方面又可以保证受害人获得完全的赔偿，维持相关法律制度的惩戒和预防功能。它是现代侵权责任制度与工伤保险制度长期磨合的产物，相对前述三种模式逻辑更为严密，也更符合社会公平正义的观念。”[2]

有限兼得模式。我国部分省份采用此做法。可以说是对兼得模式的折中。具有兼得模式的优点，只是赔偿总额要低于兼得模式。缺点是仅是我国部分地区的做法，属于较低层面，将之称为一种模式也有拔高之嫌。另外实际操作要比兼得模式更复杂，也会产生试图完全双重赔偿的情形。

我国的具体情况。

目前我国法律对此没有明确的规定，大多数省份行政部门及法院制定了具体规则，但均各自为政，千差万别。这个问题在我国的争议由来已久，按1996年原劳动部制定的《企业职工工伤保险试行办法》第28条规定，第二十八条 由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。工伤保险待遇按照以下规定执行：（一）交通事故赔偿已给付了医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工工资的，企业或者工伤保险经办机构不再支付相应待遇（交通事故赔偿的误工工资相当于工伤津贴）。企业或者工伤保险经办机构先期垫付有关费用的，职工或其亲属获得交通事故赔偿后应当予以偿还。（二）交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费，已由伤亡职工或亲属领取的，工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金不再发给。但交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金的，由企业或者工伤保险经办机构补足差额部分。（三）职工因交通事故死亡或者致残的，除按照本条（一）、（二）项处理有关待遇外，其他工伤保险待遇按照本办法的规定执行。（四）由于交通肇事者逃逸或其他原因，受伤害职工不能获得交通事故赔偿的，企业或者工伤保险经办机构按照本办法给予工伤保险待遇。（五）企业或者工伤保险经办机构应当帮助职工向肇事者索赔，获得赔偿前可垫付有关医疗、津贴等费用。按此规定，应先行通过交通事故侵权纠纷处理，将侵权请求权前置，对于已经通过侵权请求权获得的赔偿不能再通过工伤保险重复索赔。对于专属于工伤保险待遇的赔偿项目可以申请。为保障受害人的权益，第四项规定了对于致害人逃逸等原因致使受害人不能获得侵权赔偿的，可以通过工伤保险获得赔偿。笔者认为这种方式不完全属于上述五种模式的任何一种，虽有不足，但应当说规定的较为详细，是综合考量各方面利益的结果。

但2004年开始施行的《工伤保险条例》却没有了上述规定，且《劳动和社会保障部关于废止部分劳动和社会保障规章的决定》（发布日期：2007年11月9日　实施日期：2007年11月9日）废止。争议随之而来，既然《企业职工工伤保险试行办法》已经失效，则其第二十八条规定的处理模式自然不再适用，工伤保险条例对此又没有限制性规定。且当年实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。此条也未对此问题作出明确规定，于是兼得模式开始出现。

主张兼得模式的在全国具有普遍效力的依据主要有《工伤保险条例》没有了《企业职工工伤保险试行办法》第二十八条的类似规定、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《安全生产法》第四十八条、《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条（此为2012年新实施的条文，原2001年法条文为第五十二条），以及最高人民法院行政庭关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复等等。
     2011年实施的社会保险法第四十二条的规定由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。有人说这个规定是指只有医疗费不能重复赔偿，而其他赔偿项目则可以，实际上是最终肯定了双重赔偿。黎建飞教授主编的《社会保险法释义》认为，本条的内容说明了本法否定工伤事故中的第三人赔偿与工伤保险基金支付的“双重赔偿”。由于第三人的原因造成工伤的，最终责任在于该第三人，最终的赔偿义务落脚点亦在该第三人身上。但笔者以为不能这样理解。从文意来理解，此条仅是对医疗费的赔偿问题作出的明确规定，对于其他赔偿项目未予明确，不能扩大解释为完全肯定重复赔偿。这从全国人大法工委行政法室主编的《社会保险法释义》中可以得到证明。该释义认为：由于对这一问题分歧较大，本法对此亦未作出明确规定，工伤职工可以分别按照侵权责任法和社会保险法要求侵权赔偿和享受工伤待遇，但是，由于实际发生的医疗费用数额明确，且费用凭据只有一份，因此职工只能享受一份。另外，由全国人大常委会法工委、国务院法制办及人力资源和社会保障部组织编写的《社会保险法释义》对第四十二条的解释也是认为至于第三人的原因造成工伤的，工伤保险基金除了先行支付工伤医疗费用之外，对于支付的其他费用能否向第三人追偿，本法没有规定。笔者认为全国人大常委会法律工作委员会主编和参与编写的两本《释义》均认为第四十二条仅是明确规定了医疗费不能双重赔偿，而未明确其他赔偿项目能否双重赔偿的问题，作为立法机关专门从事立法的下属委员会的意见应该是准确的。可见《社会保险法》并未肯定双重赔偿，也回避了这一问题，争议将继续存在下去。从这个角度来看，社会保险法的进步极为有限，仅仅是对于目前全国基本形成共识的医疗费问题作出了明确规定，对双重赔偿的问题未能起到定纷止争的作用。

赞同双重赔偿的理论依据主要是二者法律关系不同，性质、功能归责原则不同、责任主体不同、救济程序不同、赔偿标准和项目不同。不赞同双重赔偿的观点主要是违反民法的填平原则、增加社会负担等。

对于此情形，笔者因学力及资料的不足难以做出论证。综合考虑，虽然兼得模式更为理想，但可能并不适应国情，西方发达国家也已经很少采用此模式，对于我国这个发展中大国来说，采用此模式是理想很丰满，现实很骨感。笔者倾向于逐步采用补充模式，但因多地均采用有限兼得模式，不失为一折中的处理模式。

关于第二种情形，理论及实务争议均不大。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

对于此类情形，笔者认为属于严格意义上的责任竞合，无论是侵权责任还是工伤保险责任，其赔偿主体最终指向用人单位。无论是工伤保险还是交强险、商业险等机动车保险，均有分散投保人风险的目的，不能因为购买了保险而否定用人单位的赔偿主体地位。在这种情况下采用双重赔偿将大大加重用人单位的责任，也与责任竞合理论相悖，司法解释将此情况排除出一般人身损害赔偿的范围之外，只能通过工伤赔偿途径予以解决。

特殊情况见于《安全生产法》及《职业病防治法》。《安全生产法》第四十八条 因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。《职业病防治法》第五十九条职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。这两个规定的具体含义也存在一定争议，一种意见认为受害人有权获得双重赔偿，另一种观点认为并非完全是双重赔偿，应为类似“补充模式”的处理方式,即通过工伤保险获得赔偿的，如根据有关民事法律仍可获得更高赔偿的，可以就差额再提出赔偿要求。

笔者认为首先要解决此两部法律规定与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的冲突。无论按上述哪种观点解释，此二法的规定都与司法解释第十二条第一款限定为工伤赔偿范围内不同，第一种观点双重赔偿，第二种观点是补充模式，可就高不就低选择。先抛开最高人民法院能否制定与法律规定相悖的司法解释，笔者认为，首先从制定时间看，二法一个是2002年，一个是2001年，而最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是2003年制定，2004年5月1日实施。一般来说，根据新法优于旧法的原则，各级法院均会适用最高人民法院的司法解释（实际上因法律的滞后性、修法的程序性限制，司法解释承担了很大的立法功能，往往能及时制定符合社会发展的规则，这些规则不免与现行法律规定相悖。当然最高人民法院这种做法是否符合宪法法律另当别论）。但《安全生产法》于2009年、《职业病防治法》于2011年分别进行了修改，均未对原第四十八条及第五十二条的内容进行修改。在这种情况下，上面提到的新法优于旧法的原则恐不能继续适用，明显要适用二法。其次，二法应属于特别法，在与普通法存在冲突的应优先适用。所以，笔者认为二法应优先于司法解释适用。解决了这个问题笔者才能解决是否双重赔偿的问题。

笔者认为，此二法的制定时间均是在《工伤保险条例》及《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之前，当时仍然适用《企业职工工伤保险试行办法》，此两部法律直接作出与办法完全相悖规定的可能性不大，所与办法相近的第二种意见更符合立法本意。由全国人大常委会法工委副主任卞耀武主编的《中华人民共和国安全生产法释义》也支持这一观点，该书认为，在特定情况下，工伤保险难以完全补偿受害人因生产安全事故所受到的损害。这样，因生产安全事故受到损害的从业人员就有权依照有关民事法律的规定，要求生产经营单位进行赔偿。法工委的意见是准确、可信的。当然随着理论与实务的不断发展，这两条规定也可以做出不同的理解。

对于这种情形，可以看出我国法律规定了两种并存的模式，即以工伤保险取代侵权责任模式和补充模式，前者是原则，后者是例外。笔者认为统一适用《安全生产法》规定的工伤保险先行、侵权责任补足差额的模式更有利于对劳动者的保护。这种模式类似于补充模式，但受害人无选择权，只能先通过工伤保险索赔，如工伤保险金额低于侵权责任的赔偿金额，则可通过追究侵权责任不足差额。

笔者对工伤与侵权竞合的两种情形进行了初步探讨，对第二种情形进一步排除了争议。对第一种情形，因分歧过大，限于学力及资料，仅探讨了目前法律规定的适用问题及自己的倾向性观点，不做进一步论述。

参考文献：

黎建飞主编《社会保险法释义》

全国人大常委会法工委《社会保险法释义》

全国人大常委会法工委、国务院法制办及人力资源和社会保障部组织编写《社会保险法释义》

全国人大常委会法工委《安全生产法释义》

姚彬、 李丰《交通事故赔偿与工伤待遇竞合的法律分析》

张照东  工伤案件赔偿请求权竞合问题研究                                                          

                   施银虎  江苏阳湖律师事务所